朱士青案代理要点

审判员：

江苏六仁律师事务所接受原告的委托，指派我担任原告代理人，根据庭审中双方举证质证认定的事实，根据相关法律法规，发表如下代理意见：

一、原被告主体适格，被告辩称主体不适格无事实和法律依据。

首先，原告与被告二是挂靠关系，原告为此向被告二交纳了6000元的管理费（挂靠费），原告与被告二除了此挂靠关系外，与被告二没有其他任何关系，也不是被告二的职工，因此被告一辩称的原告与被告二是内部承包关系没有事实依据。同时被告二自己也承认其与原告是挂靠关系。

其次，原告挂靠被告二与被告一经过招投标程序，签订施工合同，其合同主体均是被告一。根据合同相对性原则，被告一作为发包人，是当然的诉讼主体。

再次，被告提供涟财发（2008）100号文件来说明被告一是受财政局委托实施农桥工程，我们认为，被告的这个抗辩不能成立。理由如下：一是被告一没有告知原告受财政局委托，二是招投标文件、中标通知书、施工合同等一系列文件中均没有看到被告一受财政局委托的意思表示，如果被告一受财政局委托，应当在以上诸文件中清楚的载明。合同法第402条规定，受托人以自己的名义在委托人的授权范围内与第三人订立合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。从本案事实看，被告一在订立合同时并没有告知其受财政局委托，也没有提供所谓的文件，更没有提供授权委托书。原告在举证期限内也没有提供相关证据证明其在招投标和订立施工合同时向原告表明受财政局委托的意思表示。事实上，财政局只是政府的资金管理单位，其和地方政府即使有约定---即所谓的100号文件，也是其和建设单位之间因资金管理需要而作的内部约定，只是资金管理规范化的表现，不能以此就认为是一种委托关系来对抗施工方。如果本案判定被告一给付工程款，最终虽然可能还是财政局付钱，也还是因为财政局行使资金管理职能的表现，但并不能认为付钱方财政局就是建设方。财政部门只是政府部门的一个职能部门，因此建设方只能是地方人民政府。同时原告根据合同相对性原理，也只能以被告一作为本案诉讼主体，因此本案各诉讼主体适格，是有事实和法律依据的。

二、原告挂靠涟水县市政公司与被告涟水县涟城镇人民政府签订施工合同，形成事实合同关系。被告应当支付尚未清偿的相关工程款。

虽然被告一认为原告挂靠被告二与被告一签订的合同无效，但根据《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二条规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。同时第26条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。我们不难看出，该司法解释确立了工程质量合格与否而非合同有效与否决定工程款是否支付的标准，也就是说，不论是合同自始无效、合同解除、还是合同有效，只要建筑工程质量经验收合格，发包方都按照合同约定向承包方支付价款；本案中原告建造的两座农桥早已交付使用，且检验合格，被告一应当支付尚未结清的相关款项。

第一、原告已按合同约定如期包质包量的完成工程，且验收合格交付使用。对于原被告双方约定以外的工程增项部分的费用以及尚未结清的费用，被告一应当支付。

本案中，原告除了按约完成所有工程外，还应被告要求完成了一系列工程增项。原告在庭审中提供了一系列相关的证据来证明在该施工工程中，对于打桩增加的工程量、拆除旧桥、租赁发电机、清理现场的树木等，以上各项目，未在工程量统计表复计，系独立的工程量，即属于施工合同约定外另增加的工程量。根据投标报价第4条第3项：误差在小于-3%或大于3%时，其增加部分的工程量或减少剩余部分的工程量综合单价执行原有的工程量清单项目综合单价，将调整项目价款并相应调整合同总价。因此被告一还须支付增加工程量的相关款项。事实上，除打桩增加的工程量需要原告完成外，其他各项如租赁发电机等，根据双方合同约定及通用条款第8条规定，是本应由被告一来完成的事项，现在原告代替被告一完成，增加了原告的施工成本，被告当然应当支付原告为此付出的额外费用。本案原告在施工过程中，被告只委托监理在现场管理，以上各项增项工作均由被告的监理签订予以确认。原告有理由相信监理是被告的全权代理人，因此监理的签证就是被告方的意思表示，是合法有效的。退一步讲，即使被告否认监理全权委托，但根据《解释》第19条规定，如果该签订所涉及的事实确实发生，且有其他证据证明的，施工单位可以在施工中或结算时提出索赔。根据施工合同通用条款第八条，该部分费用应当由被告据实支付给原告。

第二、对于原告垫支的费用，包括监理、设计费，以及配套资金，由于双方没有约定，根据《解释》第六条，应当作为未付工程款，被告因此应该支付给原告。

被告一以“100号文”中的规定，认为监理费、设计费以及配套资金应当由施工方承担是没有道理的。因为该文件是财政局和被告一之间就农桥资金发放及工程实施过程中一种规定，该规定是他们之间的内部“约定”，侵害了施工方的利益，应属无效。并且招投标文件中及施工合同中也没有明确约定监理费、设计费及配套资金应当由施工方承担，根据相关法律规定，以上费用只能由建议方及被告一承担。同时，从法律效力上来说，“100号文”只是规范性文件，不能对抗上位法。

三、被告一应当支付逾期付款利息。

虽然原被告没有约定逾期付款利息，但对于建设工程而言，欠付工程款的利息是法定的。《解释》第17条规定：当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。结合本案实际案情，根据《解释》18条规定：本案以被告一尚欠的工程款为基数，其利息从应付工程价款之日即建设工程经验收合格实际交付之日起开始计付，计算至实际给付之日。

以上代理意见，请法庭予以充分考虑并采纳。

                                                                                               代理人：罗来峰

                                                                                  二O一二年五月二十三日