第二次开庭代理要点

一、被告应当支付双倍工资。

虽然被告提供了所谓的合同，但该合同疑点重重系伪造，依法不应当具有法律效力，事实上2007年4月双方签订为期二年的合同，期满后没有续签，双方形成事实劳动关系。根据《劳动合同法》以及《劳动合同法实施条例》的规定，用人单位必须与劳动者签订劳动合同，超过一个月未签订书面劳动合同的，应当支付双倍工资。该条明确规定只要用人单位违反法律规定不签订劳动合同，就必须依法支付双倍工资，这是法律明确规定的义务，是对违反法律的用人单位的一种制裁或惩罚措施。被告断章取义引用《劳动合同法》第14条并诉称没有订立劳动合同只视为用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同，该观点与是否应该支付双倍工资没有逻辑上的关联，因为该十四条只是表明没有签定劳动合同只是形成无固定限期劳动合同的一种情形之一，并没有否认在视为订立无固定期限劳动合同的情形下用人单位就可以不支付双倍工资，关于这点，《劳动合同法实施条例》第七条已明确：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。从该条不能看出，支付双倍工资与视为订立无固定期限劳动合同是并列关系，两者并存。显然被告认为不支付双倍工资的的观点不能成立。

（补充法条：关于双倍工资：劳动合同法第82条，实施条例第6条。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。如果是劳动者拒绝签订劳动合同，根据《劳动合同法实施条例》第六条的规定，用人单位应当及时终止劳动关系。）

二、关于双倍工资的时效问题

根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”

我们认为，仲裁时效是当事人提起仲裁的实效期间，不是实体保护的权利期间，一般都认定解除劳动关系后的一年未仲裁时效期间，如劳动者在解除劳动关系后一年内提出双倍工资请求，都不存在超过仲裁时效的问题。
    假如存在时效问题，但就本案而言，目前为止，被告仍拖欠原告的工资未发，那么，在原告还未领取到工资的时候，如何知道的双倍工资是否要支付，以及如何计算？因此，即使按照仲裁庭关于一年仲裁时效是从知道或者应当知道权利被侵害之日起计算，也至少要从被告实际发还工资之日起计算双倍工资仲裁时效问题，而事实上被告拖欠工资的事实状态还在延续中，因此就本案而言不存在双倍工资的时效问题。

三、被告应当支付经济补偿金。

由于被告违反相关法律规定，侵害了原告的合法权益，2011年3月22日，原告向被告递交书面辞职报告，并与一个月后离厂，并按厂方制度办理了工具等移交手续，根据中华人民共和国劳动法第47条，结合本案的事实，被告应按1年的工作年限支付经济补偿金，原告的平均工资具体以被告提供的工资表为准。

四、支付原告失业赔偿金3432元。

根据相关法律规定，被告应当为原告交纳包括失业保险在内的各项社会保险，如果因为用人单位违反法律规定没有交纳相关社会保险，给职工造成损失的，职工有权要求用人单位赔偿该项损失。江苏省高院民一庭劳动争议指南有关失业保险赔偿问题第3条的规定：劳动者要求用人单位赔偿失业保险待遇损失，不以劳动者失业状态持续为前提，应裁决用人单位应缴未缴失业保险费而导致劳动者丧失所能够享受的最长失业保险金期间的损失。具体失业保险金数额，可以委托失业保险经办机构核算。

（注：1、劳动者需满足失业保险的申领条件，失业人员应符合《失业保险条例》第十四条、《失业保险金申领发放办法》第四条的规定。若同时符合“因劳动者本人原因”和“由劳动者本人提出解除劳动关系”两个条件,才能认定为“因劳动者本人意愿中断就业”。）

五、被告应当返还本应由被告交纳的保险金。

公司辩称，在职工工作期间，已书面声明放弃用人单位为其办理社会保险的权利，是其自愿行为，公司无过错，也无义务再给他投保。

我们认为，根据法律规定，参加社会保险既是劳动者和用人单位的权利，也是双方的义务，是国家的强制性规定，用人单位不办保险侵犯的不仅是劳动者而且还有保险行政部门。所以劳动者即使写了放弃交纳社会保险的声明也是无效的，不具有法律效力。因此公司应为职工办理社保手续，补缴社会保险费。如果公司将应缴的社会保险费折算成补贴，随工资一同发放给了职工，那么，职工就应当返还用人单位发放的社会保险费补贴。但是，该公司的工资发放表上并没有社保补贴记录，且用人单位也不能提供相关证据。因此，对用人单位的主张不予支持。（退一步讲，如果被告认为保险费已随工资发放，但根据国家统计局关于工资总额的规定，第十一条第二款，有关社会保险的费用是不应当作为工资总额的。）

关于被告抗辩的2009年47号文第十六条 因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会保险险种，劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，不予支持。

我们认为：该条适用只是指如果存在该条规定的情形，用人单位只是可以不支付经济补偿金。并不是说用人单位或劳动者可以不交纳保险。且这个观点为并不适合本案。因为交纳社会保险是法定义务，既然必须交纳社会保险，本应由用人单位交纳的，现在劳那么劳动者已交纳，用人单位应当返还。同时，对于本案而言，原告要求经济补偿金，并不因为用人单位没有交纳社会保险这唯一原因。还有拖欠工资和没签订合同等原因。因此无论有没有放弃交纳保险的声明，用人单位也应当支付经济补偿金。何况已签字人员中，各人表述内容及时间都不一样，但有一点是肯定的，即没有一个人是表述不交纳“社会保险”，最多是包括医疗和养老，有的只表述养老保险，也就是说本案中原告没有一个表述放弃交纳完整概念的“社会保险”，那么用人单位也不能以此为由不交纳失业保险等法定保险，从这一点来说，用人单位也是违法行为，应当支付经济补偿金。另外，从原告代理人发出的律师函也清楚表述为，是由于用人单位没有交纳“社会”保险，并不是说没有交纳具体的“养老”保险。

另外，根据（江苏省高院民一庭）劳动争议类案指南2010.11.关于劳动保险的受案范围。第2条规定由于用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险，劳动者自行缴纳后向用人单位追偿保险费的，人民法院应予受理。
根据该条规定，对于此类争议属人民法院受案范围，人民法院应当受理，且原告诉请应当获得支持。

                                                                                         代理人：罗来峰